PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO ANTE NOTARIO

INTRODUCCIÓN

Inesperadamente en el año 1999 se ampliaron los asuntos no contenciosos de competencia notarial, sin decirlo expresamente, mediante la Ley 27157 denominada “Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento de Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común” que hace reposar el peso de la regularización de la propiedad individual urbana sobre los hombros del Notario.

Esta Regularización puede ser de dos formas: a) sin saneamiento, si sólo se comprende a la fábrica, sea por construcción o por demolición, o ambos; y, b) con saneamiento, si comprende también la regularización de la propiedad del suelo, del terreno en que se encuentra la fábrica, trámite que, a su vez, comprende dos extremos 1) la prescripción adquisitiva de dominio; y, 2) el título supletorio.

Este trámite de regularización fue perfeccionado por la Ley 27333 que en el año 2000 modifica a la Ley 27157, sin decirlo expresamente.

Es por estas leyes que se encarga al Notario el trámite de la prescripción adquisitiva de dominio, la formación de títulos supletorios y también, por la última de ellas, el trámite de la rectificación de áreas, linderos y medidas perimétricas. En todos los casos existen sensibles vacíos que en su oportunidad y aún ahora, se debieron llenar en vías de interpretación, puesto que la Ley o el Reglamento no hicieron precisiones expresas con mayor razón cuando hasta el día de hoy no se ha establecido un trámite propio para la rectificación de áreas, linderos y medidas perimétricas.

Precisando la función del notario, queda claro que no es Juez ni pretende serlo, su papel se desarrolla en paz o para propiciar la paz, razón por la cual los criterios para estos asuntos se deben establecer no en mérito de un litigio o de una controversia que no le corresponde conocer, si no en razón de su función de profesional del derecho encargado de revestir de solemnidad los actos y contratos que ante él se celebran y mediante el fiel cumplimiento de su función de depositario de la fe pública, generar la seguridad jurídica que la sociedad reclama.

Gracias a Dios, hasta el día de hoy los Notarios han cumplido con su cometido, solucionando el problema de muchos propietarios que no contaban con sus títulos inscritos en el Registro; se puede hacer más, siempre que los ciudadanos estén informados sobre los beneficios de este trámite notarial.

 

CÉSAR HUMBERTO BAZÁN NAVEDA

 

 

CAPITULO I.- LEY No. 27157

 

LEY DE REGULARIZACION DE EDIFICACIONES, DEL PROCEDIMIENTO PARA LA DECLARATORIA DE FABRICA Y DEL REGIMEN DE UNIDADES INMOBILIARIAS DE PROPIEDAD EXCLUSIVA Y DE PROPIEDAD COMUN

 

SUBCAPÍTULO 1. – LOS FINES DE LA LEY

 

Según se manifiesta en la Exposición de Motivos y Análisis de Costo Beneficio en que se sustentó el proyecto de la Ley 27157, esta tiene tres finalidades  específicas:

A)        “Dotar de acceso al derecho de propiedad sobre terrenos y edificaciones” ya existentes que “debido a los altos costos de transacción no cuentan con licencia de construcción, conformidad de obra, declaratoria de fábrica o simplemente de títulos de propiedad sobre el terreno sobre el cual están edificados”;

B)        “Brindar una forma más simplificada y menos onerosa a los titulares de las nuevas edificaciones para acceder al registro, a través de la eliminación de requisitos innecesarios y duplicidad de trámite”;

C)        “Hacer un régimen de unidades prediales (hasta hoy propiedad horizontal) eficiente, dinámico y que favorezca a los titulares de derechos”.

En cuanto a los notarios se refiere, continúa diciendo que para hacer posibles estos fines “se está proponiendo la transferencia de algunos trámites de la función jurisdiccional, concretamente del Poder Judicial, a las Notarías Públicas. … … así se podrá tramitar la prescripción adquisitiva de dominio, en casos que no exista oposición de terceros, ante Notario Público, que en uso de sus atribuciones podrá dar fe y apreciar la existencia de ciertos documentos y de algunos hechos que acrediten la posesión.”

Citando como antecedente legislativo a la Ley 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, agrega la exposición de motivos que “serán los Notarios Públicos los encargados de acreditar y dar fe de la posesión continua para los casos de inmatriculación de terrenos a que se refiere el Código Civil, así como para los títulos supletorios. Obviamente, la función notarial, termina cuando el proceso no contencioso deviene en contencioso, por lo cual el proceso, deberá trasladarse a la vía judicial o arbitral, de ser el caso”.

Tratando sobre lo que ya existe, la exposición de motivos nos dice que como solución novedosa para la regularización se establece un “Formulario Registral que una vez que cumpla con las firmas requeridas, Abogado, Arquitecto o Ingeniero Colegiado y Notario Público tendrán mérito suficiente para su inscripción en el Registro de la Propiedad correspondiente.”

Asimismo, para favorecer a las nuevas edificaciones se crea el Formulario Único Oficial mediante el cual se unifican en un solo trámite la Licencia de Construcción, Conformidad de Obra y Declaratoria de Fábrica y que una vez completado permite su acceso al Registro, sea para inscribir declaratoria de fábrica o pre declaratoria de fábrica.

Ninguno de nosotros podría oponerse a alcanzar este triple objetivo muy por el contrario, estamos dispuestos a colaborar para poderlo llevar a la práctica, dentro de los límites de nuestra competencia y funciones y siempre que ello sea posible; para lo cual resulta menester hacer un estudio exhaustivo de la Ley que nos permita establecer su forma de ejecución, es decir, su viabilidad práctica.

 

SUBCAPÍTULO 2. – EL OBJETO DE LA LEY

En el artículo primero se establece que el objeto, motivo o razón de ser de esta Ley, es decir la “ratio legis”, es la de sanear la titulación y las unidades inmobiliarias que en el siguiente artículo se definen con precisión, establecer el procedimiento para la tramitación de la declaratoria de fábrica y el régimen legal de las unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad común.

De lo cual podemos concluir que comprende tres casos distintos:

 

  1. 1.     - Saneamiento de la titulación y las unidades inmobiliarias en las que coexisten bienes de propiedad exclusiva y de propiedad común para lo cual se establecen “procedimientos”.

 

La Ley nos dice que “establece los procedimientos para el saneamiento de la titulación” pero la definición del saneamiento, figura propia del Derecho Civil, está establecida en el artículo 1485º del C.C. según el cual “En virtud del saneamiento el transferente está obligado a responder frente al adquirente, por la evicción, por los vicios ocultos del bien o por sus hechos propios, que no permitan destinar el bien transferido a la finalidad para la cual fue adquirido o que disminuyan su valor”.

Para poder estar claros de lo que se quiere, debe establecerse previamente si es a este “saneamiento” al que se refiere la Ley 27157 o ¿a qué “saneamiento” se refiere?.

El saneamiento previsto en el Código Civil se encuentra ubicado en el Libro VII denominado “Fuentes de las Obligaciones”, Sección Primera “Contratos en General”; lo que quiere decir que está destinada a regular las relaciones surgidas entre los contratantes y las originadas por o con la intervención de terceros permitiendo la acción del adquirente perjudicado contra su transferente.

Obviamente la presente Ley no se refiere al saneamiento previsto por el Código Civil puesto que usa el término “saneamiento” unido al de “titulación” y de “unidades inmobiliarias“, con un sentido distinto, con un sentido único, lo que quiere decir que está destinado a establecer la propiedad y la inscripción de la unidad inmobiliaria, sentido diferente al de dicho Código, que va a constituir una figura Jurídica propia, creada por esta Ley, que no se puede entender en forma separada sino en un texto integrado.

En la Ley no se utiliza directamente el verbo sanear si no la palabra “saneamiento” que según el Diccionario de la Lengua Española es un substantivo masculino cuyo significado es el de “Acción y efecto de sanear”.

Así la palabra saneamiento está referida al verbo sanear; verbo que se deriva de la palabra “sano” del Latín “sanus” cuyos sentidos aplicables para el caso, tomados del Diccionario de la Lengua Española son (hacer) “seguro, sin riesgo”, “libre de daño o vicio”.

En consecuencia, cuando la Ley dice que establece los procedimientos para el saneamiento quiere decir que establece los procedimientos para hacer seguro, permanente, sin riesgo, libre de todo daño o de vicio al título que obtenga aquel que se beneficie con ella; para hacer segura, permanente, sin riesgo, libre de todo daño o de vicio a la unidad inmobiliaria a la cual se aplique la presente Ley.

Ese sentido y no otro es  que debe entenderse la Ley 27157, que como su propio título dice está dirigida a la “Regularización de edificaciones”.

Nótese que en este mismo artículo no se habla en singular, no se dice procedimiento, sino que se habla en plural se dice “procedimientos”, lo que quiere decir que en la Ley se establece más de un procedimiento; tal vez porque establece varios, uno para cada caso, o tal vez porque en algunos casos establece pluralidad de alternativas no sabemos con exactitud, pero lo cierto es que en la Ley se establece más de uno.

Resulta importante destacar que en este primer caso se comprenden dos circunstancias que son complementarias pero que podrían ser diferentes:

  1. a.     El saneamiento de la titulación, que va dirigida al sujeto esto es, a determinar la calidad de propietario; y
  2. b.     El saneamiento de la unidad inmobiliaria que va a  permitir su inscripción en el registro de la propiedad inmueble.

De los análisis que se hagan posteriormente podremos determinar si en realidad pueden tratarse de manera separada.

 

  1. 2.     - Tramitación de la declaratoria de fábrica.

 

En esta otra parte de la Ley se regula las construcciones que recién se hagan a partir de la fecha, puesto que las anteriores están comprendidas dentro de las normas de regularización indicadas en la parte anterior estableciéndose para ello tres opciones y una excepción, que seguramente se convertirá en regla. Una de las opciones es la escritura pública.

Se establece que para la inscripción de la fábrica se procederá a llenar lo que se denomina “Formulario Único Oficial”, el mismo que no necesita de intervención notarial alguna, ni siquiera para legalizar las firmas de los que suscriben.

En su momento nos extenderemos sobre este tema.

 

  1. - Establece el régimen legal de las unidades inmobiliarias que comprenden bienes de propiedad exclusiva y de propiedad común.

Obviamente se refiere a que se está sustituyendo el régimen de propiedad horizontal establecido por el D.L. 22112 y D.S. 019-78-VC.

Como la Función Notarial está referida a la regularización, nos ocuparemos sólo de la primera parte

 

 

SUBCAPÍTULO 3. – LOS ALCANCES DE LA REGULARIZACIÓN

En el artículo 3° se establece una nueva precisión y consecuentemente una limitación a los alcances de la Ley, en el sentido que está dirigida a los propietarios de edificaciones que ya están hechas, para  permitir que puedan sanear su situación; pero no a todos los propietarios les permite la regularización sino sólo a aquellos cuyas edificaciones (previstas en la enumeración indicada en el artículo anterior) hayan sido construidas:

a)         Sin Licencia de Construcción; y/o,

b)         Sin Conformidad de Obra; y/o,

c)         Sin Declaratoria de Fábrica; y/o,

d)         No cuenten con independización; y/o,

e)         No cuenten con Reglamento Interno.

 

El Reglamento agregó un caso más, una omisión que obviamente estaba comprendida pero no expresamente mencionada, el caso de las demoliciones, es decir cuando se ha demolido para construir o cuando simplemente se ha demolido, sin construir.

Como se están enumerando las carencias que pueden ser regularizadas estas carencias pueden ser todas  juntas o cualquiera de ellas.

Por razonamiento en contrario, podríamos afirmar que con este dispositivo se está excluyendo a aquellas edificaciones que tienen Licencia de Construcción, Conformidad de Obra, Declaratoria de Fábrica, independización y Reglamento Interno, así no se encuentren inscritas en los registros públicos por alguna razón; pero como el solicitante puede excluir esta información, el Notario nunca tendrá forma de enterarse.

En nada debe preocuparnos que en este artículo se use el término “procedimiento” en singular y no en plural como se ha hecho anteriormente puesto que se remite a lo establecido en la presente Ley, es decir a cada caso que esta regula.

Antes de seguir adelante detengámonos en el 1er. párrafo de este artículo cuando dice “Los propietarios de edificaciones que hayan sido construidas sin licencia de construcción…”. ¿A qué se refiere? ¿Está normando a las edificaciones que se hubieran hecho antes que se publique la Ley o, a las edificaciones que se hubieran hecho sin licencia de construcción o alguna de las otras omisiones allí enumeradas, en cuyo caso no importaría el tiempo en que se hizo u haga la construcción, sino la omisión cometida que se está regularizando?

Es importante determinar esto, porque si fuera lo primero todo este Título tendría un límite en el tiempo (que las edificaciones ya deben estar hechas al momento de la publicación de la Ley no aceptándose las que se hagan después) pero si fuera lo segundo, no habría límite en el tiempo, podría tratarse de edificaciones hechas después de la publicación de la Ley, desde el momento que lo importante es la omisión que se regulariza y no el tiempo de la edificación. Procedamos, entonces.

El Título II de la presente Ley trata sobre la Declaratoria de Fábrica y a pesar que en su artículo 27º nos dice que el reconocimiento de la existencia de la construcción se hace “independientemente de la fecha de su construcción” en el artículo siguiente aclara de manera imperativa que la construcción debe ser “a partir de la vigencia de esta ley” al agregar “deben optar” y señala dos opciones y más adelante una tercera que es la escritura pública.

De modo tal que el Título II se refiere a la declaratoria de fábrica sobre construcciones que se hagan a partir de la vigencia de la ley y en adelante mientras que el Título I  se refiere a las construcciones anteriores. No cabe pensar otra cosa porque, no tendría sentido que el legislador hubiera legislado dos veces sobre lo mismo y en dos Títulos distintos; más aún, cuando en el propio Título II se ha previsto la regularización de lo que se construya de aquí y en adelante, sin cumplir los procedimientos establecidos.

Con todo lo cual queda claro que la regularización se hace de las edificaciones que ya existían al momento de la vigencia de la presente Ley. Posteriormente mediante Edictos Municipales, que tienen la misma fuerza que una Ley en su circunscripción territorial, algunas Municipalidades, Lima por ejemplo, han ampliado la vigencia de las construcciones a regularizar.

 

 

 

 

 

SUBCAPÍTULO 4. – EL FORMULARIO REGISTRAL

Aun cuando por la terminología usada en este artículo nos recuerda el ya superado (por descartado) formulario registral que estableció el derogado Decreto 836, al cual no debemos ni podemos volver en aras de la seguridad jurídica a la cual tenemos derecho todos los ciudadanos, vamos a analizar este artículo desde la perspectiva de cómo aplicarlo.

Cabe la pregunta: Cuándo en el Título Preliminar, artículo 1º se establece que el objeto de la Ley es el saneamiento de la titulación y de unidades inmobiliarias y en el Capítulo I Disposiciones Generales de los Procedimientos para la Regularización de Edificaciones se establece que los propietarios podrán “sanear su situación” ¿debe entenderse de ello que el saneamiento culmina con la inscripción en el registro?.

Obviamente que la respuesta es SI, desde el momento que la inscripción en el registro publicita “erga Hommes”, sin admitirse prueba en contrario.

Pero, cabe preguntarse también sí ¿el saneamiento consiste sólo en la inscripción en el registro? La respuesta es NO, por el principio de Titulación Auténtica; porque para ello es necesario contar con la documentación apropiada que permita esta inscripción y su posterior fiscalización (si fuere el caso) tan es así que por esta Ley se crean los procedimientos apropiados. Luego tenemos que mirar, también, los documentos o instrumentos que van a permitir el saneamiento, es decir a aquellos que van a hacer seguro, permanente, sin riesgo, libre de todo daño o de vicio al título que se obtenga.

Por otro lado, el artículo 2010º del Código Civil establece que las inscripciones se hacen mediante título que conste en instrumento público, salvo disposición contraria. Precisamente esta Ley establece un título más, una disposición contraria y por lo tanto de su texto puede entenderse que la inscripción será posible, aún cuando no conste en instrumento público, siempre que se siga con el procedimiento que por esta Ley se crea. Cabe agregar también, que para ello deberán cumplirse las demás disposiciones legales vigentes.

Es importante hacer esta disquisición para luego poder preguntar si es excluyente el sistema que crea la presente ley con el previsto por el Código Civil para la generalidad de los casos. Luego volveremos para tratar este tema.

Notemos que en su texto la Ley no crea expresamente lo que denomina como “Formulario Registral” dándole un efecto o una misión determinada; pero debe entenderse que es así, puesto que se refiere a su existencia atribuyéndole la calidad de “título” es decir la calidad de instrumento que puede originar una inscripción registral; siempre y cuando vaya acompañado con la documentación que le sirve de sustento.

Inmediatamente enumera lo que debe aparecer, lo que debe constar en la denominada “documentación que le sirve de sustento” que es: a) La información relativa a los solicitantes; b) Los datos del inmueble materia de la inscripción; y, c) Las condiciones del derecho, acto o contrato que se registra.

Detengámonos para analizar lo que se ha dicho.

 

Según el párrafo 4.1. de este artículo el “Formulario Registral” va a facilitar la inscripción en los registros puesto que se le da la calidad de título. Siendo esto así debemos definir lo que es o que puede ser el  “Formulario”.

Si buscamos dicha palabra en el Diccionario de la Lengua Española encontraremos que tiene tres significados de los cuales, para los efectos de la presente Ley se aplica el tercero: “Libro o escrito en que se contienen fórmulas que se han de observar para la petición, expedición o ejecución de algunas cosas”. Así claramente queda establecido que el “Formulario Registral” es un instrumento.

Pero este instrumento no va a ser usado solo sino “CON la documentación que le sirve de sustento”, por disposición expresa de la misma Ley.

Entonces, si volvemos al Diccionario de la Lengua Española encontraremos que el significado aplicable de la palabra “CON” para el presente caso es “Juntamente y en compañía”.

Esto significa dos cosas:

  1. Que el Formulario Registral por si solo no es título suficiente para motivar una inscripción puesto que debe ser usado “Con” (es decir, conjuntamente y en compañía), “CON la documentación que le sirve de sustento”.
  2. Que la calificación que haga el registrador no se va a limitar al “Formulario Registral” sino que debe comprender, además a la denominada “documentación que le sirve de sustento”.

Nada diferente podría ser interpretado de lo dispuesto por la Ley, puesto que aquí se ha creado una excepción al artículo 2010º del Código Civil dándole la calidad de título al “Formulario Registral”  pero no se ha creado una excepción al artículo 2011º y siendo esto así, el principio de legalidad se mantiene incólume en todos sus extremos, como igual sucede aún cuando la inscripción se hace por mandato judicial.

Por otro lado de la redacción del párrafo 4.1. de este artículo se colige que si la documentación que le sirve de sustento consta en instrumento público, el registrador tendrá elementos suficientes para calificar la legalidad con que se está procediendo; pero no se puede colegir que si la documentación que le sirve de sustento consta en un instrumento que no sea público necesariamente deba ser inscrito. Por el contrario, en este último caso no veo como el registrador podría calificar la capacidad de los otorgantes y la validez del acto.

Volvemos ahora a  la pregunta que quedó pendiente: ¿Podrá inscribirse el saneamiento de la titulación y de unidades inmobiliarias si es que no se usa el  “Formulario Registral” establecido en este artículo?.

La respuesta es doble, según sea el caso:

  1. 1.       NO. Si no es instrumento público, por mandato del artículo 2010º del Código Civil.
  2. 2.       SÍ. Si se trata de instrumento público, también por mandato expreso del artículo 2010º del Código Civil ya que dicho instrumento no necesita la excepción constituida a favor del “Formulario Registral” para ser título, lo es por sí mismo.

Es muy importante la conclusión a la cual se ha arribado; puesto que muchos podrían pensar que inclusive el instrumento público necesitaría de él o estaría subordinado al “Formulario Registral” para lograr la inscripción en los casos de saneamiento previstos por la presente Ley; pero tal forma de pensar se olvida de la razón de ser de este artículo, que es el de crear una excepción al artículo 2010º del Código Civil para sumar otra posibilidad de acceso al registro y no para restarla, pensar lo contrario sería no sólo absurdo sino ajeno a los fines de la Ley.

El párrafo 4.2. establece el principio de rogación, esto es que el Formulario Registral debe ser firmado por los interesados y el verificador (cuando sea el caso), legalizándose sus firmas ante Notario.

La necesidad de la firma se explica por si sola puesto que de lo contrario no existiría el pedido.

Sí resulta importante establecer quien o quienes son los interesados para firmar este formulario, término que no ha definido el artículo 2º de la presente Ley.

No obstante, el artículo anterior ha dispuesto claramente quienes son las personas que pueden sanear su situación cuando dice que pueden acogerse “Los propietarios de edificaciones”; resulta claro así que los interesados son los propietarios; pero ¿son los únicos?

Una interpretación extensiva o genérica nos lleva al Artículo VI del Título Preliminar del Código Civil en el cual se establece que el legítimo interés es económico o moral, luego ¿puede entenderse que un acreedor (quien obviamente tiene legítimo interés económico) puede ser considerado como interesado y suscribir el formulario? ¿Puede efectuar el acto de rogación?

Sobre este extremo debemos tener mucho cuidado para no sobrepasar a la Ley.

Si bien es cierto que el Título Preliminar de la presente Ley no establece restricciones al respecto y las Disposiciones Generales de los Procedimientos para la Regularización de Edificaciones establecen que son los “propietarios” quienes pueden acogerse, no limitándose expresamente la suscripción del formulario sólo a ellos, sino que por el contrario usan el término más genérico de “los interesados”; también es cierto que de su uso puede derivarse sanciones para el propietario, puesto que una vez hecha la inscripción el registro lo comunicará a la Municipalidad correspondiente para los “fines tributarios y catastrales” a que hubiera lugar.

Luego, la interpretación no puede ser extensiva sino restrictiva.

Más aún, se nota que la redacción no ha sido con el propósito de permitir que terceros beneficien a los propietarios que no quieran acogerse a la presente Ley, que no permite actuar en contra de la voluntad del presunto beneficiario, desde el momento en que este es un régimen de excepción, y que en el párrafo anterior se ha utilizado también el término ambiguo de “información relativa a los solicitantes”, cuando se ha referido a la “documentación que le sirve de sustento” siendo el caso que debe ser la información relativa a los propietarios puesto que eso es lo que va a calificar el registrador cumpliendo con el principio de legalidad que le manda la Ley.

A estas firmas se agrega la de un tercero que se va a legislar más adelante denominado “verificador”, pero no en todos los casos sino tan sólo en aquellos en que corresponda.

El Reglamento establece que el Notario va a comprobar la legalidad de la regularización que se está haciendo, para que luego se pueda remitir al registro para su inscripción.

SUBCAPÍTULO 5. – LA REGULARIZACIÓN.-

CONCEPTOS GENERALES

1.- CON PROYECTO DE HABILITACIÓN URBANA.- El Reglamento en su artículo 4° establece que la regularización sólo procede cuando el terreno cuenta “por lo menos, con la aprobación de su proyecto de habilitación urbana”. Nótese que no dice que el proyecto esté inscrito en los registros públicos, pero si que debe existir dicho proyecto, debidamente aprobado por la autoridad competente, por lo tanto no es exigible la previa inscripción del proyecto.

Pero, ¿Debe tomarse esta disposición literalmente, sin límites? ¿No hay excepción alguna? ¿No es posible que se haga una regularización si no tiene proyecto aprobado?

Las normas para habilitaciones urbanas sólo existen a partir de la mitad del siglo pasado y sin embargo el Perú tiene inmuebles mucho más antiguos, por ejemplo la Casa de Pizarro, el Palacio de Gobierno. ¿Acaso no podríamos regularizar las construcciones y demoliciones allí hechas porque Pizarro no hizo su trámite a habilitación urbana?. Tal razonamiento sería absurdo porque es principio de derecho que “A lo imposible nadie está obligado”.

Por tanto queda claro que sólo se podrá hacer esa exigencia para los inmuebles que si se rigen bajo las normas de las habilitaciones y no a los anteriores.

2.- NOTARIO COMPETENTE.- Se establecen dos reglas para determinar la competencia del Notario sobre la regularización a efectuar:

a)     Competencia territorial: Conforme a lo dispuesto por el artículo 5° de la Ley 27333, es competente el Notario de la Provincia donde se ubica el inmueble. No cabe discusión alguna, el Notario de Lima no puede tramitar la prescripción adquisitiva de un inmueble que se encuentra en el Callao y viceversa, porque se trata de dos Provincia distintas; tampoco lo podrá hacer sobre un inmueble de Iquitos o de Tacna o de Tumbes o de Huancayo y viceversa.

Nos queda una pregunta ¿Influye en algo la localización Distrital de cada Notario? Dicho de otro modo ¿Puede el Notario de Carabayllo tramitar una prescripción adquisitiva de inmuebles ubicados en Pucusana, o el de Chorrillos tramitar una prescripción adquisitiva de Chosica? ¿Y, viceversa?

La respuesta es simple. La localización Distrital no influye, desde el momento en que, según lo dispuesto por el artículo 4º de la Ley 26002, la función notarial es provincial. En consecuencia, la respuesta a estas preguntas es afirmativa, si se puede efectuar el trámite ante cualquier Notario de Lima.

b)     Sólo ante Notario Abogado: Cuando se trata de prescripción adquisitiva de dominio o de formación de título supletorio sólo es competente el Notario que a su vez sea Abogado. Esto es así porque debe conocer de Derecho y en algunos lugares del País hay Notarios que no son Abogados, ellos estarán excluidos de estos trámites.

 

3.- RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN.- Con fecha 24 de febrero del 2006 se ha publicado en el Diario Oficial El Peruano el D.S. 0003-2006-Vivienda por el cual se ha agregado un 4° párrafo al artículo 4° del Reglamento creando un régimen de excepción, un caso en el cual no se aplica la Ley 27157, es decir derogando parcialmente la Ley.

Esto es que no procede la regularización de construcciones realizadas “en bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación, zonas monumentales, centros históricos y sus áreas circundantes de protección”.

Ninguna Ley se deroga sino por otra Ley, decía con toda claridad y en sentido imperativo el Art. I del Título Preliminar del Código Civil, repetida débilmente, porque usa otras palabras, en el Código Civil de 1984; y por lo tanto un D.S. que es norma de menor jerarquía, no puede crear excepciones a lo dispuesto por una Ley. En consecuencia, desde mi punto de vista, esta modificación del Reglamento no es aplicable, atenta contra la finalidad de la Ley, y sin embargo, sigue vigente.

                    

CLASES DE REGULARIZACIÓN

 

El Reglamento ha establecido dos tipos de trámite de regularización: a) sin saneamiento; y, b) con saneamiento. Vamos a tratar de cada caso.

a)       REGULARIZACIÓN SIN SANEAMIENTO.- Se refiere sólo a la construcción, a la fábrica o demolición porque el terreno está inscrito a nombre del propietario de la construcción y sólo esta es la que se debe regularizar. Para ello se establece la participación de dos personas: 1) El Verificador; 2) El Notario.

Indudablemente la construcción tiene una parte técnica que sólo puede comprobarla un Ingeniero o un Arquitecto y es por eso que se establece la necesidad que esta parte que describe o comprueba las características de la construcción sea hecho por un profesional inscrito para tal fin en los registros públicos.

Este Ingeniero o Arquitecto colegiado toma el nombre de “Verificador Responsable”, siendo su función la de preparar los planos, obtener el Certificado de Parámetros Urbanísticos y Edificatorios u otorgarlo en caso que la Municipalidad no lo haga en el plazo de 5 días, emitir el Informe Técnico de Verificación y dejar constancia de las observaciones que pudiera haber.

Además, existe el llamado Verificador Ad Hoc, quien es un especialista perteneciente, según sea el caso, al Instituto Nacional de Cultura (INC), al Instituto Nacional de Recursos Naturales (INRENA), el Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú (CGBVP) y el Instituto Nacional de Defensa Civil; su función es la de hacer un informe sobre lo que es materia de competencia de la entidad a la que representa. Este informe se remite directamente a los registros públicos y “no constituye requisito previo para la inscripción” en el registro ni impide su inscripción en caso de hacerse observaciones pues estas “se registrarán como carga” del inmueble; es decir que la inscripción se hace de todas maneras.

Una vez completado el Formulario y debidamente firmado, el interesado y el Verificador lo presentan al Notario, con la documentación correspondiente.

De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 30° del Reglamento “El Notario examinará la documentación presentada, realizando las comprobaciones que estime pertinentes para su verificación. De encontrarla conforme, declarará que los títulos presentados reúnen las condiciones legales necesarias para dar mérito a la inscripción correspondiente, firmando y sellando el FOR. En caso contrario rechazará el trámite.”

En buena cuenta el Notario hace un acta extraprotocolar, que muy bien puede ser en el FOR, sellándolo y firmándolo para que sea presentado al registro a fin de lograr su inscripción.

Una vez inscrita la regularización el registro informa a la Municipalidad respectiva  para los fines a que hubiera lugar.

Hasta aquí el trámite de regularización sin saneamiento.

b)       REGULARIZACIÓN CON SANEAMIENTO.- En muchos casos vamos a                   encontrar que el dueño de la construcción no aparece en los registros públicos como el dueño del terreno, en más, hay casos en que ni siquiera el terreno se encuentra inmatriculado en el registro. En estos casos la regularización es mucho mayor, es más delicada, debe comprender también al terreno en donde se encuentra la construcción y es por eso que el reglamento la denomina “regularización con saneamiento”; esto es que debe hacerse más.

Es así que los artículos 21° y 22° de la Ley 27157 establecen que la prescripción adquisitiva de dominio y la primera inscripción de dominio se declaran notarialmente. Como la primera inscripción de dominio según lo dispuesto por el artículo 2018° del C.C. se obtiene mediante títulos que consten en instrumento público con más de 5 años de antigüedad (y a esto obviamente no se refiere la Ley porque al tener título no están en el supuesto previsto por la Ley ya pueden lograr su inscripción sin otro trámite) o por título supletorios, resulta claro que este es el caso regulado por la Ley 27157.

De manera práctica se distinguen claramente ambos trámites: Si el terreno no está inscrito en el registro el trámite a seguir es el de un Título supletorio; y, Si el terreno está inscrito en el registro a nombre de otra persona el trámite a seguir es el de prescripción adquisitiva de dominio.

Se establece como requisito que exista el trámite de regularización y que en mérito de este, se pueda iniciar el saneamiento.

Hay una excepción, el caso de los terrenos que se encuentran en “Zona Urbana” cuya prescripción adquisitiva de dominio se puede hacer aunque no hubiera construcción o demolición, según lo dispuesto por el inciso k) del artículo 5° de la Ley 27333.

 

 

CAPITULO VIII.- LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO

Como ya se ha dicho, por la Ley 271757 se está encargó al Notario un nuevo Asunto No Contencioso de Competencia Notarial, aún cuando no lo dijo expresamente. La Ley 27333 corrigió ese vacío señalando expresamente en su artículo 5° que es un “asunto no contencioso de competencia notarial y se regirá por lo establecido en las disposiciones generales de la Ley 26662”.

La forma establecida hasta antes de la dicha Ley para cancelar el título al anterior titular e inscribir al nuevo era mediante el proceso judicial (léase juicio) denominado “prescripción adquisitiva de dominio”.

Ahora “la prescripción adquisitiva” “es declarada notarialmente, a solicitud del interesado” por lo que, antes de explicar el trámite establecido especialmente para este caso, resulta muy importante establecer los criterios con que se deben actuar ante este dispositivo y la forma de aplicarlo, desde el punto de vista del Notario.   

Lo primero que debemos hacer es establecer claramente ¿Cómo debe actuar el Notario? habida cuenta que el artículo 21º de la Ley 27157 nos remite al “mismo proceso a que se refiere el artículo 504º y siguientes del Código Procesal Civil, en cuanto sea aplicable”.

El “mismo proceso” significa que debe ser idéntico, que debe ser de la misma manera, que sólo se está substrayendo al sujeto “Juez” para cambiarlo por el sujeto “Notario” y que todo lo demás continúa igual. Cómo si se hubiera sustituido al Juez de Primera Instancia cambiándolo por el Juez de Paz Letrado, por ejemplo.

Para evitar confusiones es menester analizar los deberes y facultades que tiene, para determinar si son aplicables al Notario.

Surgen, entonces, las preguntas:

A)    ¿El trámite ante el Notario tendrá instancias, estará sujeto a apelación?

B)    ¿Podrá o deberá el Notario actuar conforme a lo establecido por los artículos 50º, 51º, 52º y 53º del Código Procesal Civil?

C)    ¿Deberá: 1) decidir incluso en los casos de vacío o defecto de la Ley; 2) dictar resoluciones y realizar los actos procesales en la fecha prevista; 3) fundamentar los Autos y Sentencias bajo sanción de nulidad; 4) dirigir el proceso e impulsarlo por sí mismo siendo el responsable por cualquier demora ocasionada por su negligencia; 5) hacer efectiva la igualdad de las partes; 6) sancionar al abogado que actúe con dolo o fraude?

D)    ¿Estará facultado para: 1) ordenar los actos procesales necesarios al esclarecimiento de los hechos; 2) ordenar la comparecencia personal de las partes a fin de interrogarlas; 3) rechazar los pedidos reiterativos; 4) ordenar la publicación de la decisión final para reparar el agravio que se hubiera producido; 5) mandar testar los términos que considere ofensivos o vejatorios; 6) expulsar a quienes alteren el desarrollo de la actividad procesal; 7) imponer multa compulsiva y progresiva para hacer cumplir sus mandatos; 8) disponer la detención de quien lo agravie o resista a su mandato?

La respuesta es pura y simple: NO. En ningún caso podrá actuar de esta manera. 

El Notario y el Juez son distintos; el segundo radica jurisdicción, mientras que el primero no, ni pretende hacerlo; el segundo goza de la facultad coercitiva que le confiere la Ley, tiene imperio, mientras que el primero no, ni pretende tenerlo; el segundo va a actuar y evaluar la prueba presentada, con las garantías y principios procesales que le corresponden a una controversia para, finalmente, declarar su voluntad mediante la sentencia u auto interlocutorio mientras que el primero no, ni podría hacerlo así quisiera, desde que no administra justicia; el segundo está organizado jerárquicamente, tiene instancias y las partes gozan del derecho de apelación, mientras que el primero no, no corresponde a su naturaleza; la finalidad del segundo es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre para lograr la paz social en justicia, mientras que el primero tiene por finalidad redactar los instrumentos públicos que den seguridad jurídica a la sociedad de conformidad con sus funciones; el segundo puede y debe sancionar cualquier conducta ilícita, mientras el primero no; etc.

Como consecuencia de lo anterior debemos concluir que no puede pensarse que el trámite ante el Notario va a ser el mismo que ante el Juez; que uno u otro tienen las mismas atribuciones, que no se trata de trasladar el esquema judicial para que simplemente lo ejecute el Notario.

Más aún, el propio artículo 21º al establecer “el mismo trámite” se limita a sí mismo, cuando inmediatamente agrega “en lo que sea aplicable”.

En lo que sea aplicable significa, entonces, en cuanto sea compatible con la naturaleza y funciones del Notario, quien es el que según sus atribuciones y su propia Ley va a tramitar la prescripción adquisitiva de dominio.

Por otro lado, resulta claro que conforme lo dispone la Ley 27333 lo que  se está haciendo es encargar al Notario un nuevo Asunto No Contencioso de Competencia Notarial con las atribuciones que la Ley 26662 y la Ley del Notariado 26002 le confieren.

De todo lo dicho podemos concluir que el orden legal de prelación, después de la Constitución, por supuesto, para el trámite de la prescripción adquisitiva de dominio, es el siguiente:

a)     La Ley 27333, que es la Ley posterior; la Ley 27157, que es la Ley Especial, y su Reglamento (en algunos casos ha quedado derogada por la Ley posterior,  que es de superior jerarquía);

b)     Ea Ley 26662, Ley de Asuntos No Contenciosos de Competencia Notarial, que es el antecedente natural para el trámite de estos asuntos, por lo que constituye su fuente supletoria inmediata;

c)     La Ley del Notariado 26002 que es la que establece las funciones y la forma de actuar del Notario;

d)     El Código Procesal Civil como fuente supletoria por excelencia.

Ya que estamos claros en lo que es la forma de actuar del Notario y en el orden de jerarquía de las normas jurídicas aplicables, pasaremos a lo segundo que tenemos que hacer estudiar el trámite señalado por la Ley.

 

 

SUBCAPÍTULO 1. – EL TRÁMITE NOTARIAL

 

Para mayor claridad el citado artículo 5° de la Ley 27333 establece el trámite a seguir:

1.- “La solicitud se tramitará como asunto no contencioso de competencia notarial”. En consecuencia:

1.1.- La petición tiene que ser escrita. No hay solicitudes verbales para estos casos y como el trámite termina con una escritura pública la solicitud deberá hacerse bajo la modalidad de minuta.

1.2.- La debe presentar el interesado o su representante. No es admisible que pueda hacerlo otra persona, así tenga legítimo interés porque la creación del título que originará la inscripción será comunicado a la Municipalidad para los fines tributarios correspondientes y ello podría generar perjuicio económico para el propietario, riesgo que no es admisible.

1.3.- Se deberá consignar el nombre, identificación y dirección del solicitante para poderlo individualizar. Nótese que a diferencia de lo dispuesto en el Código Procesal Civil no se está solicitando que se consigne el domicilio real y el domicilio procesal del solicitante, sino su dirección; esto es, un lugar donde se le puedan hacer llegar las notificaciones a que hubiera lugar.

1.4.- Igualmente deberá consignar el nombre y dirección del titular registral para hacer de su conocimiento la solicitud de prescripción adquisitiva de dominio. Obviamente, esto ser hará en tanto y cuanto sea conocido por el solicitante, y aquí me refiero sólo a la dirección porque el nombre si lo tiene que conocer de no conocerlo, se harán las publicaciones correspondientes. También deberá indicar quienes más deben ser citados en calidad de interesados, porque muy bien podría ser que existieran otras personas con derecho que no están inscritas en el registro, las que sólo conoce el solicitante.

1.5.- Deberá explicar la fecha y forma en que entró en posesión, así como el tiempo que está en ella, por así disponerlo el Reglamento en su artículo 39° inciso a). Esto se explica porque el poseedor debe tener “animus dominii” y por lo tanto debe explicar bajo que título y de que forma entró en posesión, porque si fuera un guardián, jamás podrá adquirir por prescripción. Por otro lado la posesión puede ser mediata o inmediata, e inclusive puede sumarse los plazos posesorios, de todo lo cual debe estar informado el Notario.

1.6.- Nombre y dirección de los propietarios o los ocupantes de los predios colindantes, quienes tendrán que ser notificados, pues son los directamente afectados por la declaración de prescripción adquisitiva de dominio o por lo menos tienen información que podrán proporcionar al Notario.

1.7.- Copia Literal de dominio de toda la Partida para que corre con la solicitud la historia dominal del predio materia de la prescripción.

1.8.- La suscripción de la solicitud por 3 testigos, cuando menos o 6, como máximo, mayores de 25 años, quienes declararán que conocen al solicitante y especificarán el tiempo que viene poseyendo el inmueble, ellos prestarán posteriormente su declaración. La finalidad es que los testigos den información sobre la posesión, el animus dominii y la antigüedad de la misma, es por eso que suscriben la minuta de petición. No es requisito que sean colindantes, ni siquiera que sean vecinos.

1.9.- Todos los instrumentos que puedan acreditar la solicitud de prescripción adquisitiva de dominio.

Es necesario recordar cuando el inciso b) del artículo 5° de la Ley 27333 señala que la solicitud debe contener los requisitos previstos por el inciso 2) del artículo 505° del Código Procesal Civil que la descripción del inmueble ya se encuentra inscrita en el registro y por lo tanto resulta irrelevante repetirla, porque se presume, sin admitir prueba en contrario que todos conocen el contenido de los asientos registrales, por lo que son innecesarios.

 

2.- Publicidad.- Presentada la solicitud el Notario mandará publicar un resumen de la solicitud por 3 veces con intervalos de 3 días en el diario de los avisos judiciales de cada lugar (antes decía sólo El Peruano) y en uno de circulación nacional. Estos avisos suplen las notificaciones al titular registral, cuando no se conoce la dirección en que se debe hacer la citación. Se hace en el diario provincial de los avisos judiciales para cumplir con informar al medio jurídico y también a los interesados, pero además en todo el país, pues la otra notificación se hace a nivel nacional, porque podría ser que algún interesado no se encuentre en ese lugar sino en otro lugar del Perú.

Además, se debe pegar carteles en el inmueble materia de la prescripción; así se comprobará, indirectamente, si está en posesión. La finalidad es que todas persona que tenga acceso al inmueble conozca que existe una solicitud de prescripción adquisitiva de dominio.

También solicitará al registro la anotación preventiva de la solicitud, para que aparezca en la Partida de dicho inmueble.

Más aún, notificará a los interesados y a los colindantes para que conozcan de la solicitud.

Lo que se quiere es publicitar al máximo la solicitud de prescripción, para que toda persona pueda estar enterada, especialmente los interesados.

 

3.- Acta de Presencia.- El Notario se constituirá personalmente al inmueble para comprobar que el solicitante está en posesión pacífica y pública, levantando para ello el acta de presencia correspondiente, para lo cual deberá ingresar al inmueble; quien debe facilitar el acceso es el solicitante, por sí o por otro bajo sus órdenes, toda vez que la posesión puede ser mediata o inmediata. Luego visitará a los colindantes para que manifiesten, si así lo desean, lo que tengan que manifestar. Cuando el inciso e) del artículo 5° de la Ley 27333 señala que en el acta se debe consignar “la descripción y características del inmueble” no quiere decir que esté prohibido hacer una remisión a los planos que le han sido presentados al Notario, porque resulta inútil describir por quien no es técnico en esa área, lo que ya ha hecho el Ingeniero o Arquitecto, quienes sí son los técnicos en esa materia.

 

4.- Plazo.- La Ley señala un plazo de 25 días útiles, contados a partir de la fecha de la última publicación para que pueda terminar el trámite de prescripción adquisitiva de dominio. No debe entenderse como un plazo máximo, sino como un plazo mínimo, no antes de los 25 días útiles.

En ese plazo se deberán actuar las declaraciones de los testigos y, en general, las pruebas que hubiera ofrecido, pero nada impide que se pueda hacer después porque se estaría dando la oportunidad a que cualquier persona pudiera formular oposición.

En la escritura deberá constar que se declara adquirida la propiedad por prescripción y deberá insertarse los avisos, el acta de presencia y los demás instrumentos que el Notario considere necesarios.

La rara redacción del inciso f) del artículo 5° de la Ley 27333, lleva a confusión, porque allí se habla de “llenar el formulario”, lo que significaría que la declaración de prescripción adquisitiva de dominio puede hacerse mediante un acta extraprotocolar, tema que debe ser aclarado, más allá de toda duda.

 

 

¿INSTRUMENTO PROTOCOLAR O EXTRAPROTOCOLAR?

           

Sistemáticamente la Ley 27333 se refiere al trámite de la prescripción adquisitiva de dominio como un asunto no contencioso de competencia notarial regido por la Ley 26662 y, en consecuencia no hay duda que se trata de un instrumento protocolar, es decir que se extiende en el registro del Notario y queda en su poder, expidiendo traslados que tienen la calidad de auténticos.

No obstante, pareciera que el citado inciso f) establece otra opción, otra posibilidad desde que establece que vencido el plazo sin mediar oposición “completará el formulario registral o elevará a escritura pública”… “Si se opta por presentar a los Registros Públicos sólo el formulario…” La pregunta aquí es ¿en realidad existen dos opciones? ¿Se puede optar por una u otra? ¿Tienen el mismo valor?

Resulta el formulario registral es  un instrumento extraprocolar, es decir que en este caso y sólo en este caso,  la declaración se prescripción adquisitiva de dominio se haría por separado, fuera del registro notarial de asuntos no contenciosos. El Notario sabe perfectamente que de conformidad con lo dispuesto por la primera Disposición Complementaria de la Ley 26662 en el registro notarial de asuntos no contenciosos “constarán las escrituras públicas, actas y protocolizaciones a que se refiere la presente ley” y que por lo tanto, todos sus instrumentos son protocolares.

No hay, pues, posibilidad alguna de simplemente “completar el formulario registral” por la naturaleza distinta del instrumento. La prescripción adquisitiva de dominio se declara en un instrumento protocolar y no en uno extraprotocolar.

 

5.- El Instrumento Notarial es título suficiente para la inscripción en el registro.- Cuando el registrador califique el título presentado bajo el principio de legalidad no podrá calificar la apreciación hecha por el Notario respecto de la calidad del adquiriente por prescripción adquisitiva de dominio ni de lo actuado por el Notario en cumplimiento de su función puesto que este instrumento es título suficiente.

Más aún, por su solo mérito se subdividirá el inmueble, si formara parte de uno inscrito con mayor área y se independizará formando una unidad inmobiliaria independiente, sin que sea necesario para ello algún trámite administrativo o municipal.

Con todo lo cual queda terminado el trámite de prescripción adquisitiva de dominio ante Notario. 

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Un comentario

  1. felicditaciones esta muy explicativo

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